Aborto por la puerta de atrás: Estudio del caso sobre una reciente decisión del Tribunal Supremo de Brasil.

Por Nicolás Alarcón Loayza[1]

Abril de 2017.

El pasado 29 de noviembre, la decisión del Tribunal Supremo de Brasil, Habeas Corpus 124.306 Río de Janeiro[2]; ha despertado el debate sobre el aborto legal en el país. La decisión, que se deriva de un caso que involucra a personas que fueron arrestadas después de realizar abortos, es parte de una tendencia creciente en la región para buscar la legalización del aborto a través del activismo judicial[3]. Como tal, el siguiente informe presentará la reciente decisión de la Corte Suprema de Brasil y (I) proporcionará una exposición general de la situación jurídica de los no nacidos en Brasil, (II) explicará y analizará ciertos aspectos de la reciente decisión y (III) sacará conclusiones sobre el impacto futuro de la decisión en Brasil.

El estatus legal de los no nacidos en Brasil

La Constitución de la República Federativa de Brasil reconoce una protección amplia para el derecho de toda persona a la vida[4]. Además, Brasil es parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, un pacto que reconoce el derecho a la vida desde la concepción (aunque a través de una referencia textual del término en general sobre la protección desde el momento de la concepción)[5].

Del mismo modo, el Código Civil brasileño reconoce la posición legal de los no nacidos. El artículo 2 establece claramente que “la ley protege los derechos de los no nacidos desde el momento de la concepción“. En consecuencia, el Código Penal brasileño exige la encarcelación para cualquier persona que realice un aborto -con o sin el consentimiento de la mujer- y para cualquier mujer que acepta que se le practique un aborto[6]. Excepcionalmente, los abortos se permiten en dos escenarios: (I) cuando no hay otra manera de salvar la vida de la madre, y (II) cuando el embarazo es el resultado de relaciones sexuales no consentidas.

En 2012, la Suprema Corte de Brasil (Supremo Tribunal Federal[7]) emitió una decisión histórica que amplía las excepciones anteriores y establece que se permitiría el aborto en los casos en que los niños no nacidos presenten graves daños cerebrales. En la opinión de la mayoría, la Corte sostuvo, entre otras cosas, que: “Es equivocado equiparar un feto que nace con muerte cerebral, poseedor de una anomalía irremediable y fatal, que si sobrevive al parto será por unas pocas horas o días; con un feto saludable. En pocas palabras, el primero no es igual a este último. Si la protección de un feto sano es pasible de ponderación con los derechos de la mujer, con mayor razón la protección de un feto con daño cerebral puede serlo también[8].

Este era el contexto legal con respecto al derecho a la vida antes de la decisión que ahora examinaremos.

El caso

En el caso, cinco empleados (en adelante denominados “los acusados”) fueron detenidos tras ser acusados de practicar abortos en un hospital situado en el distrito de Duque Caxais, en el Estado de Río de Janeiro. Según la legislación penal citada supra nota 6, los cinco médicos fueron acusados de delitos contra la vida y, previo a la decisión final, sujetos a prisión preventiva.

Los acusados presentaron una petición de habeas corpus -un recurso constitucional destinado a proteger los derechos individuales como la libertad[9]– alegando que la prisión preventiva era ilegal porque no cumplía con los requisitos legales necesarios para justificar la encarcelación. Concretamente, en su petición sostuvieron que: (I) los acusados tenían empleo permanente, residencia y ninguno poseía antecedentes penales; (II) la prisión preventiva no era proporcional, ya que la condena por los crímenes a los que se les acusaba podía cumplirse sin prisión[10]; y (III) no intentaron escapar cuando fueron capturados. Todos estos puntos fueron sostenidos como argumentos de la supuesta ilegitimidad de la prisión preventiva que pesaba sobre ellos.

La Corte Suprema de Brasil finalmente recibió el caso después de varios procedimientos en los tribunales inferiores. A raíz de los argumentos de los peticionarios, la Corte concluyó que la prisión preventiva fue ordenada sin fundamentos legales y, por lo tanto, constituyó una violación del derecho de los acusados a la libertad.

Sin embargo, la legitimidad de la prisión preventiva no fue lo único que analizó la Corte. Por el contrario, fue más allá, y analizó la constitucionalidad de la regulación penal en relación con el aborto. Específicamente, la Corte sostuvo que la regulación viola los derechos relacionados con la libertad, la integridad física y mental, los derechos sexuales y reproductivos, la igualdad de género y la reducción de la discriminación social y el trato desigual de las mujeres pobres. Después de aplicar un principio de proporcionalidad, la Corte dictaminó que la legislación penal sobre el aborto no era constitucional y que el aborto debía ser legal durante los tres primeros meses del embarazo.

Este análisis era claramente innecesario para el caso subyacente y, de hecho, no estaba relacionado con él en absoluto. Los peticionarios no alegaron que la prisión fuera desproporcionada con respecto a su delito. Ellos cuestionaron la legalidad de su encarcelamiento provisional, la cual podría no tener lugar en el presunto delito, como fue explicado en la nota supra nro. 10. En concreto, lo que importa en el caso es que la prisión provisional fue ordenada a pesar de la alegada inexistencia de un delito. Sin embargo, es claro que un crimen (aborto) fue realmente cometido.

Esta decisión fue usada como un caballo de Troya, que incluye varios conceptos ideológicos que eran innecesarios y que no tenían relación con la petición de los acusados para un recurso de hábeas corpus. Examinaremos los elementos concretos de la decisión en los que el Tribunal de Justicia utilizó un razonamiento cuestionable[11]:

1.La Corte empleó varios eufemismos no legales como “interrupción voluntaria del embarazo”[12] para referirse al aborto, “vida potencial del feto”[13] para referirse a la vida del no nacido y “derechos sexuales y reproductivos” para referirse a la libertad (este último concepto -como veremos más adelante- está lejos de ser concreto y la Corte no proporcionó ninguna base legal para explicar por qué estos derechos son reconocidos como tales en la legislación brasileña). Por lo tanto, la Corte se apartó de la interpretación tradicional de los términos para llegar a su decisión.

2.La Corte interpretó mal la legislación penal en cuestión. La Corte sostuvo que “el aborto es una práctica que debería evitarse debido a las complejidades físicas, mentales y morales involucradas”[14]. En otras palabras, la Corte sostuvo que los “bienes” legales protegidos por la ley eran aquellas (inciertas) complejidades. Eso no es cierto y pierde el punto. La legislación penal del aborto protege el valor absoluto de la vida humana. Sin embargo, como veremos, la Corte tuvo que desviar el objetivo de la legislación para elevar más fácilmente los otros derechos (o el entendimiento de los mismos por parte de la Corte) invocados en la decisión.

3.La Corte interpretó erróneamente el valor absoluto de la vida. La decisión discute la vida declarando erróneamente que no hay una ciencia establecida para señalar el comienzo de la vida[15] y más tarde concluye que el único hecho innegable es que la vida del embrión depende del cuerpo de la madre[16]. Al calcular las características accidentales de la vida en lugar de reconocer el valor jurídico igual que todas las vidas humanas existentes tienen independientemente de las diferencias, la Corte corre el riesgo de aceptar una premisa que implica que la protección de la vida tiene rangos[17], es decir: algunas personas tienen más derecho a la vida que otras dependiendo de sus circunstancias. Es dudoso que la Corte, si llevara su premisa a esta conclusión lógica, estuviera de acuerdo con ella o sus consecuencias.

4.La Corte utilizó un concepto vacío de “autonomía”. En el razonamiento sostenido por la Corte, la “autonomía” sería violada si las mujeres desean y se les niega el acceso al aborto. La premisa subyacente de este razonamiento es que la autonomía debe ser entendida como una mera voluntad de hacer lo que una persona desee. Sin embargo, la autonomía de una persona está generalmente limitada por la ley cuando la vida o la autonomía de otras personas está amenazada. Por lo tanto, el razonamiento de la Corte es problemático porque no limita de manera similar la autonomía de la mujer al reconocer la forma en que otra persona es afectada por el aborto.

5.La Corte ha abusado del derecho a la integridad física y mental, afirmando que el aborto debe ser legal debido a los cambios físicos y mentales que el embarazo produce en una madre[18]. Al igual que en el párrafo 3, esta premisa podría significar que cualquier acción que afecte la integridad física y mental (ampliamente entendida) podría convertirse en un derecho.

6.La Corte se basó en gran medida en un derecho sin demostrar ninguna base para ello en la Constitución. Habiéndose referido a los “derechos sexuales y reproductivos”, cabría esperar que la Corte pudiera justificar la existencia constitucional de tales derechos dado que estaban a punto de realizar un test de proporcionalidad para equilibrarlo con el derecho a la vida constitucionalmente consagrado. Después de todo, según el razonamiento de una prueba de proporcionalidad, un derecho extra constitucional no puede prevalecer sobre un derecho explícitamente protegido en la constitución (como lo es el derecho a la vida desde la concepción). No obstante, además de referirse a instrumentos de la llamada ley blanda o “soft law” que no son vinculantes para Brasil[19], la Corte no estableció ninguna base constitucional para los “derechos sexuales y reproductivos”[20]. Basta con decir que este razonamiento es más ideológico que jurídico.

7.El Tribunal utilizó pruebas de manera selectiva. Al realizar su prueba de proporcionalidad, la Corte se basó en estadísticas que muestran que las tasas de aborto son las mismas en países donde es legal y en países donde no lo es. Ignoraron estadísticas menos convenientes en la región (por ejemplo México[21]) y sólo citaron ciertos documentos que no muestran el otro lado del debate actual. Basándose plenamente en esa información, la Corte concluyó que la criminalización del aborto no es adecuada para proteger la vida por nacer[22]. Además, al evaluar la necesidad de la criminalización, la Corte admitió que hay otros medios para proteger la vida por nacer –como los programas sociales que cuidan a las madres- pero que inexplicablemente asumió que permitir el aborto en los primeros tres meses es más efectivo para lograr esa protección (incluso cuando el aborto es un acto destinado a poner fin a la vida de un feto).

8.La Corte no explica por qué los primeros tres meses de embarazo son el tiempo apropiado para abortos legales. Incluso suponiendo que la protección de la vida de los no nacidos depende de la etapa de desarrollo (algo insostenible bajo la ley brasileña), ¿por qué establecerse en un período de tres meses? Si el Tribunal asume que las vidas no nacidas merecen protección desde los tres meses, debería explicar qué criterios permiten imponer una limitación a este derecho.

Impacto futuro del caso

Las decisiones de la Corte Suprema de Brasil no son vinculantes (“súmula vinculante“) a menos que se exprese lo contrario. Por lo tanto, la decisión analizada aquí sólo tiene efectos inter parte. Sin embargo, no debe ignorarse el hecho de que la Corte Suprema de Brasil (el tribunal supremo del ordenamiento jurídico brasileño con facultades para dictar interpretaciones vinculantes de la Constitución) haya llegado a tal entendimiento del derecho a la vida del no nacido. Queda por verse si esta decisión inspirará a los grupos pro-aborto a buscar cambios legislativos a través del activismo judicial, desencadenando una amplia usurpación de las funciones legislativas por parte del Tribunal Supremo.

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[1] Licenciado en Derecho por la Universidad Católica San Pablo, Facultad de Derecho. Blackstone Legal Fellow desde 2012.
[2]  Sentencia denominada: Habeas Corpus 124.306 Río De Janeiro. [En lo sucesivo denominado la “Decisión” o el “Caso”] Se puede obtener una versión online en el siguiente enlace: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/HC124306LRB.pdf
[3] Para una mayor comprensión de esto, por favor refiérase a: TOZZI PIERO et alii, “El activismo judicial en América Latina: Análisis de la reciente jurisprudencia argentina pro aborto.”, En Diario de Doctrina y Jurisprudencia de la Universidad Católica Argentina, No. 13 , 05 de marzo 2013.
[4] Cfr. La Constitución de la República Federativa de Brasil, artículo 5, que incluye también la prohibición de la pena de muerte. Se puede encontrar una versión en línea en el siguiente enlace: http://english.tse.jus.br/arquivos/federal-constitution
[5] Esta disposición establece lo siguiente: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, desde el momento de la concepción. Nadie será privado de su vida arbitrariamente”. La expresión” en general “fue interpretada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en Artavia Murillo como negando el derecho a la vida en ciertas situaciones. La decisión fue muy criticada, p. DE JESÚS. Ligia, “La Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en Artavia Murillo c. Costa Rica y sus Implicaciones para la Creación de Derechos de Aborto en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos”, en: 16 OR. RDO. INT’L L. (2015). Se puede obtener una versión en línea disponible en: https://scholarsbank.uoregon.edu/xmlui/bitstream/handle/1794/19402/De%20Jesus.pdf;sequence=1
[6] Las disposiciones pertinentes del Código Penal Brasileño son las siguientes:
Aborto causado por la mujer embarazada o realizado con su consentimiento.
Art. 124.- Una mujer que cause un aborto en sí misma o se ponga de acuerdo sobre su cumplimiento, estará sujeta a una condena de uno a tres años de detención en la cárcel.
Aborto causado por un tercero.
Art. 125.- Quien cause un aborto sin el consentimiento de la mujer embarazada estará sujeto a una condena de tres a diez años de detención en la cárcel.
Art. 126.- Quien cause un aborto con el consentimiento de la mujer embarazada estará sujeto a una condena de uno a cuatro años de detención en la cárcel.
En los casos en que la mujer embarazada es menor de catorce años, con discapacidad mental, o cuando el acuerdo fue obtenido mediante fraude, amenaza o violencia; la condena aplicable es la establecida en la disposición anterior.
Crimen agravado
Art. 127.- Las condenas establecidas en los dos artículos anteriores se incrementan en un tercio si, como resultado del aborto o de los medios empleados para provocarlo, la mujer embarazada sufre lesiones corporales graves; Y se dobla, si por cualquiera de estas causas sobreviene la muerte de la mujer.
Art. 128.- No se castiga el aborto practicado por un médico
Aborto por necesidad.
Siempre que no haya otros medios para salvar la vida de la mujer embarazada; el aborto puede ser realizado.
Aborto como resultado de relaciones sexuales sin consentimiento.
Siempre que el embarazo sea una consecuencia de relaciones sexuales sin el consentimiento de la mujer; se puede realizar el con la conformidad de la mujer o, cuando es menor de edad, con el acuerdo de sus representantes legales. [Traducción libre de los artículos] El texto original se puede encontrar en: www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.html
[7] El Supremo Tribunal Federal funciona como Tribunal Supremo y, junto con sus atribuciones judiciales, también funciona como Tribunal Constitucional encargado de la interpretación final y vinculante de la Constitución Federal y su aplicabilidad.
[8] [Traducción libre] El texto original es el siguiente: “Mostra-se um equívoco equiparar um feto natimorto cerebral, possuidor de anomalia irremediável e fatal, que, se sobreviver ao parto, o será por poucas horas ou dias, a um feto saudável. Simplesmente, aquele não se iguala a este. Se a proteção ao feto saudável é passível de ponderação com direitos da mulher, com maior razão o é eventual proteção dada ao feto anencéfalo.”.
Versión en línea disponible en: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=3707334
[9] Código Penal Brasileño: “El Hábeas corpus debe ser concedido siempre que alguien esté sujeto o esté a punto de ser sometido a la violencia o a la coerción ilegal a su libertad …”
[10] Código de Procedimiento Penal del Brasil. [Traducción libre]
Artículo 33, párrafo 2c) “El condenado que no sea reincidente, cuya pena sea igual o inferior a cuatro (4) años, podrá, desde el principio, cumplir la condena mediante un régimen abierto”.
Definición de régimen abierto: La ejecución de la pena en el domicilio del condenado o en un establecimiento adecuado.
[11]Estos puntos no pretenden ser un análisis exhaustivo de la decisión sino sólo algunas notas que merecen ser tomadas en cuenta al leer la decisión.
[12] Decisión, párr. 20.
[13] Decisión, párr. 12.
[14] Decisión, párr. 13.
[15] Decisión, párr. 21. Sin embargo, no se aporta evidencia científica que apoye esta afirmación. LÓPEZ MORATALIA, Natalia e IRABURU ELIZALDE, María J., Los quince primeros días de una vida humana, Pamplona, Ediciones Universidad de Navarra, 2004; SHETTLES, Landrum y RORVIK, Landrum, Rites of Life: La Evidencia Científica de la Vida Antes del Nacimiento, Grand Rapids, MI, Editorial Zondervan, 1983; MONTAGUE, Ashley, La vida antes del nacimiento, Nueva York, Signet Books, 1977.
[16] Ibídem. En resumen, la Corte asumió que la discusión sobre el comienzo de la vida era irrelevante y sin suficiente razonamiento hizo a un lado del debate.
[17] De hecho, la Corte afirma que: “Es adecuado reconocer que el valor concreto del derecho a la vida de los no nacidos es diferente dependiendo de la etapa de su desarrollo. Se concede una protección constitucional gradual a medida que avanza el embarazo y el feto adquiere viabilidad fuera del útero, permitiendo progresivamente un mayor valor concreto “. [Traducción Libre del autor] Decisión, párr. 45.
[18] Decisión, párr. 26.
[19] Por ejemplo, la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo (CIPD), El Cairo, Egipto, 1994. Los documentos de la conferencia pueden consultarse en: http://www.un.org/popin/icpd2.htm; y la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer, Beijing, 1995. Los documentos de la conferencia se pueden consultar en: http://www.un.org/womenwatch/daw/beijing/fwcwn.html.
En este sentido, es sorprendente que los Jueces omitieran cualquier referencia a instrumentos vinculantes como la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención sobre los Derechos del Niño; que protegen la vida de los niños no nacidos. Una crítica sobre esa actitud de sólo basarse en instrumentos de derecho blando e ignorar la fuerza jurídica de los tratados se expresa claramente en la Opinión Disidente del Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Eduardo Vio Grossi en Artavia Murillo. Se puede obtener una versión en línea en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/votos/vsc_vio_257_esp.doc
[20] Decisión, párrafos 27-29.
[21] Las leyes que protegen al no nacido y que por lo tanto son menos permisivas con respecto al aborto tienen una connotación negativa y con frecuencia controvertida porque los abortos encubiertos pueden aumentar las muertes maternas. Sin embargo, un nuevo estudio realizado en 32 estados mexicanos y publicado en la versión de acceso abierto del British Medical Journal (BMJ Open) desafía esta noción, confirmando que los estados mexicanos con leyes menos permisivas de aborto mostraron una mortalidad materna globalmente inferior en un 23% de menor mortalidad por complicaciones de aborto. Por favor refiérase a: Nuevo estudio sobre la mortalidad materna: ¿las leyes del aborto marcan la diferencia? Disponible en: http://www.melisainstitute.org/pr-18022015-english.html
[22] Decisión, párrafos 35-39.

Septiembre 2014 Update

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Chapter on Brasil from Defending the Human Right to Life in Latin America

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